二维码案的刑民难点及其解决路径文献综述

1. 文献综述（或调研报告）：

互联网在日常生活中起到了愈来愈大的作用，二维码支付作为互联网带来的一种新型支付方式简化了支付，但同时也给犯罪创造了新的载体。网传2016年发生的偷换二维码案引发了网民的争论，而其犯罪手段的新颖性和高度隐蔽性，导致了其虽具备犯罪的外貌，却难以窥知其罪名认定，故而，在法学界也掀起了讨论潮。

一、罪名认定

（一）盗窃说

①一般盗窃罪

2017年福建省石狮市人民法院就偷换二维码案作出判决，认定被告以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公民财物，数额较大，构成盗窃罪。法院认为被告掉换二维码是获得财物的关键，符合盗窃罪的构成要件，微信收款二维码近似于商家的收银箱，顾客扫码付款是向商家的收银箱付款，被告调换二维码是秘密用自己的收银箱掉换商家的收银箱，从而将顾客交付的钱款占为己有，并且，被告没有与商家或顾客有任何联络，掉换二维码只是秘密手段，被告没有对商家或顾客虚构事实或隐瞒真相，不能认定商家或顾客主观上受骗，不符合诈骗罪。^[1]

学界同样有持盗窃说的观点，其原因为：首先，二维码案中的被害人是店主而非顾客，且其破坏的是商户对债权的占有。从社会的一般观念来说，客户支付钱款肯定是向商户而非向篡改二维码的行为人支付，从而换取商品。从现行规范来看，客户扫码的交易信息不仅包括账户名称，还包括交易商户名称、交易时间和地点（网络地址）等内容，支付机构有义务核实交易防范交易风险，客户向支付机构发出的债权转让通知尽管存在瑕疵（账户错误），但综合交易地点和交易内容等要素进行判断，仍然应当被视为是向商户转让债权。在债权发生转让以后，行为人因技术手段获得了商户的债权，构成对债权的盗窃罪。综合条码支付交易的完整内容来看，债权自扫码确认之时起转让给商户，这是既符合一般观点，也受到行业规范保护的事实，因此，本案行为人破坏的是商户对支付机构享有的债权。^[2]其中，顾客交付了钱款，获得了商品，作为一个不知情的第三人，可以视作民法中的善意第三人。其次，二维码案中缺乏成立诈骗罪所必须的财产处分意识和行为。诈骗罪需要行为人对受骗人虚构事实、隐瞒真相，促使受骗人产生或加深错误认识，从而因错误认识而将财产处分给行为人，使被害人财产受到损失，但盗窃是直接针对财产实施秘密窃取行为的犯罪，并不需要前述财产处分行为作为构成要件，而在本案中，无论是顾客还是商家都没有把钱款处分给行为人的意识和行为，而且，顾客扫码付款的行为虽也属处分财产，但处分行为是诈骗罪一系列行为中的一环，对处分行为的解释应放入诈骗罪一系列行为中考虑，即该处分行为应当是收盘人受到欺骗而做出的错误处分，与客观上将财产转移给他人的行为不同，是以顾客应商家要求扫码付款这一并非是因行为人欺骗而做出的行为不属于诈骗罪中所要求的财产处分行为。^[3]

②盗窃罪的间接正犯

同样是支持偷换二维码案属盗窃，有学者主张盗窃罪的间接正犯观点。学者认为小偷更换了二维码账户，将商店收款途中的财产秘密的占为己有，是一起直接针对商店商品的盗窃案。^[4]行为人先利用不知情的顾客取得了商户的商品，只不过最终商品归于顾客，与商品价格等值的货币转移到了行为人的手中，这与行为人利用不知情的顾客为自己窃取商品在法律评价上并不存在差异，因此，行为人应当认定为盗窃罪的间接正犯。^[5]

盗窃罪间接正犯说同样是认定受害者为商户，在一定程度上是对三角诈骗说的否定，否认了第三人也即顾客具有财产处分权，这种观点也是将偷换二维码案纳入了盗窃罪的范畴之中，但是，这与一般盗窃罪观点有明显区别之处——行为人破坏的是债权占有抑或是商品的占有。

（二）诈骗说

盗窃说之外，诈骗说也得到众多学者赞成。但诈骗说之下，还有分歧。

1. 一般诈骗罪

赞成偷换二维码案符合诈骗罪的学者主要认为：第一，本案的受害人是顾客。顾客因犯罪嫌疑人的换码行为而错误地将所购商品的价款支付给了犯罪嫌疑人，并没有足额、完全向店家履行交付价款的义务。第二，犯罪嫌疑人的实行行为更符合诈骗罪的构成要件。一方面，诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法（隐瞒真相、虚构事实）骗取数额较大的公私财物。本案中，嫌疑人通过掉换二维码，从而使顾客错误地认为是向店家支付价款，其调换二维码的行为属于虚构事实。行为人的换码行为显然是骗。另一方面，在嫌疑人实施换码行为时，其并未形成对店家账户资金实际占有的事实。嫌疑人单纯的换码行为必须结合之后发生的错误，即店家误认为是自己的二维码以及错误地指示客户扫码，客户也误认为是店家的账户而错误地扫码支付欠款。第三，受害人并非没有处分意识和处分行为。顾客由于嫌疑人的换码行为而错误地向嫌疑人处分了自身的财产，其正是在处分意识支配下所进行的处分行为。退一步来说，即使本案的受害人是店家，店家也是具有处分意识和处分行为的。店家将顾客要扫描的二维码误认为是自己的，从而错误地指令客户扫码的行为便是其处分行为。^[6]

②诈骗罪的间接正犯

上述一般诈骗罪虽大多认为受害人是顾客，但也有赞同受害人是商户，并认为受害人是商户时，商户也因陷入错误认识而实施处分行为，诈骗罪的间接正犯同样在认定受害人时有分歧，支持受害人是顾客的理由如下：行为人通过偷换二维码，并利用不知情的店家的只是付款行为，而使顾客陷入认识错误，从而以直接转账的方式处分了货款，行为人获得货款，顾客遭损失；而支持受害人是商户的认为行为人通过偷换二维码，并利用了不知情的顾客的扫码支付行为，而使店家陷入认识错误，从而通过指示付款的方式处分了货款，或者通过交付商品的方式处分了财物，行为人获得货款，店家遭受损失。^[7]前者实质上与一般诈骗罪的观点并无区别，后者因强调商户是以交付商品的方式处分财物，亦即处分的是商品，与行为人所获取的利益——价款——不一致，与诈骗罪的定义有所出入。

③双向诈骗

双向诈骗是实践中对一种诈骗方式的形容，而不是诈骗罪的理论类型，该观点以商户和顾客为被骗人，认为行为人偷换二维码的行为同时欺骗了店家和顾客，使两者对二维码皆陷入错误认识，顾客基于该认识错误并按照同样基于错误认识的店家的指示扫码付款，店家又基于该认识错误将商品交付给顾客，行为人获取财物，店家遭受损失。^[8]但是，该观点中显然可见学者赞成受害人为商户，而顾客支付价款、取得商品，实际上未受损失，本质上与商户受骗的诈骗罪几乎无异。

④三角诈骗

三角诈骗与一般诈骗的不同在于被骗人与受损人不是同一人。三角诈骗说支持真实受害人是商户，一方面，虽然顾客被行为人的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是被害人，另一方面，顾客被冒用的二维码所欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给商户的财物，处于可以处分商户财产的地位，故属于三角诈骗。^[9] 然而，观点表明顾客具有处分商户财产的地位这一点存疑，顾客在交易中的行为是支付价款，支付前这笔价款是顾客的财产，不能直接认定是商户的财产，是以顾客处分这笔将要交付给商户的价款不代表顾客是在处分商户的财产，倘若以为处分的商户财产指商品，那又陷入了处分的财产与行为人非法占有的财物不同的情境中。至于将该商户财产界定为债权，顾客更是没有处分的行为。

⑤新型三角诈骗

张明楷教授针对偷换二维码案提出了新观点，表明该案的行为人成立三角诈骗，但并非传统意义上的三角诈骗，教授提出一种三角诈骗的新构造：被告人实施欺骗行为→受骗人产生或者继续维持认识错误→受骗人基于认识错误处分（或交付）自己的财产→被告人获得或者使第三者获得财产→被害人遭受财产损失。^[10]带入本案，也就是行为人以偷换二维码的形式实施欺骗行为，顾客产生错误认识并基于错误认识处分了自己的财产，从而使行为人获得财产、商户遭受财产损失。但针对新型三角诈骗说，存在反对意见：新型三角诈骗理论在成立条件和法律效果上都与表见代理无二，或者说只是表见代理的刑法描述而已，此类案件的实质是存在合法的债权债务关系的前提下，虽无有效的委托代理，但代理人仍基于代理权外观而代为收取债务的情形（二维码案其实是行为人利用虚假的二维码这一外观代为收取债务）。^[11]三角诈骗的新类型可以由原本就存在的表见代理制度描述，换言之，偷换二维码案可由表见代理制度解决，新型三角诈骗并非必须创设的学说。

二、总结

在上述七种观点中，主要的争议有以下三个：第一，何者是真实受害人？有学者认定顾客因行为人偷换二维码而使自己账户内的钱款转移至行为人手中，顾客是真实受害人；而也有学者从民法的角度思考，以善意第三人、表见代理等制度入手，赞同真实受害人是商户。第二，被害人是否具有处分意识和处分行为？有无处分意识和行为是盗窃和诈骗的区别之一，偷换二维码案中盗窃说和诈骗说作为两方基本阵营，该问题确实需要解决。第三，行为人所侵害的对象是哪种？有观点认为商品、价款是侵害对象，也有观点认为侵害的对象是财产性利益，现今的财产犯罪中不乏财产性利益的身影，在偷换二维码案中，认定债权是损害对象也无不可。

偷换二维码案在刑民两界都有理论涉及，虽有部分学者单从刑罚体系内部解决，但部分刑法学者将民法理论引入讨论该案，力图解决真是受害人问题和罪名认定问题。要解决前述的三个争议，民刑衔接当是一种途径。参考文献：[1]陈文昊：《“新型三角诈骗”之探讨》，《大连海事大学学报（社会科学版）》第16卷[2]蔡一军：《论新型支付环境下财产性质对罪名认定之影响》，《东方法学》2017年第2期[3]黄晓亮：《第三方支付风险的刑法防控》，《法学》2015年第6期[4]李肖风：《偷换支付二维码行为的法学分析》，《洛阳理工学院学报》，2017年第2期[5]刘梦雅、张爱艳：《偷换商家支付二维码案的刑法认定》，《中国检察官》2018年第1期[6]刘晓红：《盗窃罪与诈骗罪的区分》，武汉大学硕士学位论文[7]阮齐林、全国十佳公诉人谈“偷换店家收款二维码案”定性http://www.sohu.com/a/114985087_480606， 2018年2月28日访问[8]杨志琼：《权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读》，《政法论坛》第35卷第6期[9]周铭川：《偷换商家支付二维码获得财物的定性分析》，《东方法学》2017年第2期[10]张锦潮、严忠华、陈鹤：《第三方支付刑事风险研究》，《犯罪研究》2017年第4期[11]张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期[12]张庆立：《偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪》，《东方法学》2017年第2期[13]Jia Xiling, “ZANG JINQUAN ET AL., A THEFT AND FRAUD CASE”, China legal science, Vol.2:142

[14]Karl A. Menninger, II, J.D., “Identity Theft and Other Misuses of Credit and Debit Cards”, https://1.next.westlaw.com/Document/If20dbd11addb11d9880d0000837214a9/View/FullText.html?transitionType=SearchItemamp;contextData=(sc.Search), 2018年2月28日访问

[15]Joan M. Krauskopf, “Nature of the fraud”, https://1.next.westlaw.com/Document/Ic57d60ba817411dcb850bff509ce6fa7/View/FullText.html?navigationPath=Search/v1/results/navigation/i0ad7401100000162101287856e8a0980?Nav=ANALYTICAL&fragmentIdentifier=Ic57d60ba817411dcb850bff509ce6fa7&startIndex=1&contextData=%28sc.Search%29&transitionType=SearchItemamp;listSource=Searchamp;listPageSource=38de8ec7e69e78cb23a108bb0e82c14famp;list=ANALYTICALamp;rank=20amp;sessionScopeId=22e631766313286c120befc86e17f1cd8956e51d8dcc151aa6163df80b9d6ff3amp;originationContext=Search Resultamp;transitionType=SearchItemamp;contextData=(sc.Search), 2018年2月28日访问