中国行政指导实践中的损害赔偿问题初探外文翻译资料

中国行政指导实践中的损害赔偿问题初探

原文作者 ZONG Tingting 单位 China University of Political Science and Law, Beijing, China

摘要：行政指导的实践可以追溯到二战后的日本。它在20世纪60年代得到了很大的发展，为日本经济的复苏做出了巨大的贡献。此后不久，美国、英国等西方国家也开始广泛应用，使这些国家受益匪浅。我国实施行政指导的历史悠久，但由于行政权力在社会管理中占据主导地位，行政指导的法治化程度还不够。行政指导在我国取得了令人瞩目的成就的同时，其对利益相关者的附带损害也不容忽视。为了利益相关者的利益，需要对行政指导赔偿问题进行深入研究，最终构建完善的行政指导赔偿制度。

关键词：行政指导；行政指导行为；损害赔偿

序言

行政指导作为一种非强制性行政手段，具有灵活性，比强制性措施更有可能实现行政目标。但是，由于行政指导至今没有实现足够的法制化，违法行政指导损害利益相关者权益而得不到赔偿的案例比比皆是。因此，我国当务之急是按照“有损有救济”的原则，从立法的角度对行政指导损害赔偿进行司法审查。

1. 行政指导损害赔偿的前提性问题

行政指导兴起于二战后的日本，被认为是与现代市场经济相适应的一种新型公共管理手段。作为转变传统职能、树立政府新形象的契机，行政指导在包括中国在内的世界范围内得到了广泛的应用。然而，作为一种新型的管理手段，它在学术界和实务界都引起了极大的争议。此外，行政指导制度的不健全往往是公共机构与对口单位发生纠纷的重要原因。由于行政指导的自主性，行政指导在效力要件、纠纷解决和救济程序等方面与一般行政行为有许多不同之处，因此，系统有效的行政指导补偿机制的前提是明确行政指导制度的基本问题。

（一）行政指导的基本内涵和执行主体

关于行政指导的概念有十几种。这些概念虽然不同，但在基本问题上都坚持统一的标准。具体而言，行政指导具有以下特征：第一，行政指导的执行主体是行政机关；第二，行政指导的方式是指导、建议、建议，具有可选性；最后，行政指导不能产生直接的法律效力。根据上述观点，行政机关是唯一的执行主体，这一点在事实上并不准确。目前，行政机关已不是唯一的行政行为执行主体，许多法律、法规授权的组织和团体也有权实施行政指导，例如消费者协会、中国绿色食品协会可以向消费者披露不健康产品。因此，实践主体的界定标准不仅要参照组织规律，还要考虑某一主体的权威性。

（二）论行政指导的性质

根据以上分析，承担公共管理职能的组织和团体也可以实施行政指导行为。对行政指导的定义采取宽泛的解释是合理和科学的，因为这些组织和团体的管理方式中有很大一部分是可选的。在实践中，由于行政指导行为也属于行政行为范畴，也是一种行政行为，应当将其视为行政行为。因此，这些行为都应当受到一定的程序和操作标准的规范。

（三）论行政指导的类型

关于行政指导的类型，有几种划分方法。通过对这些划分方法的不同观点的分析，可以看出，林继东提出的以“功能三维”为特征的划分方法是最合理的划分方法。根据这一理论，行政指导可以分为三种类型。

二、论我国行政指导制度的缺陷

在我国社会主义市场经济迅速发展的今天，行政指导在社会生活的各个领域发挥着重要的作用。行政指导因其软性、灵活性的特点，能够应对社会高速发展带来的大量社会问题。行政指导可以对社会实施宏观调控，促进其健康发展。但是，在肯定行政指导的积极作用的同时，也不能忽视行政指导的消极作用。例如，公职人员往往利用行政指导的灵活性和选择性等所谓的优点为自己谋取利益，这就导致了与行政相对人之间的许多纠纷。事实上，我国行政指导制度存在的缺陷主要有以下几个方面。

（一）行政指导行为程序不健全法制化不足

在风靡全球的同时，行政指导行为也因其明显的缺陷而备受诟病。为了弥补行政指导行为的缺陷，各国纷纷恢复立法对行政指导行为进行规范和约束，其中影响最大的立法当属日本1993年颁布的《行政诉讼法》。到目前为止，我国除了国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理部门行政指导办法》等特定领域的行政指导具体规定外，还没有具体的立法。因此，我国行政指导的实施主要是以政策和其他一般法律为基础的。然而，在一般情况下，这些一般法律对行政指导行为的程序没有具体规定，容易造成行政主体的违法指导，引发行政相对人与执行人之间的纠纷。

1. 公职人员还没有树立正确的行政指导目的观

在我国，行政权力在公共事务管理中占据主导地位，公共机构的官员在处理公共事务的过程中通常对行政相对人持强烈的态度。因此，行政指导显然是一种选项，转变为一种强制性的管理方式。此外，相当多的公众似乎认为行政指导行为与其他可执行的行政行为具有同等的法律效力。当行政指导行为转变为强制性行政指导行为时，公职人员的违法行为会限制相对人的选择，损害相对人的权利。然而，在实际工作中，这样的情况在日常管理中却层出不穷。

（三）行政指导行为透明度不足，公众参与度低

与通常由正式行政命令甚至行政立法制定的强制行动相比，行政指导行为冲突少，效率高得多，而且由于其潜在的强制性美德，也可以实现行政目的；由于行政指导行为的非正规性，公职人员在实施行政指导行为时不需要出具正式文件和其他书面材料。例如，县长可以口头向农民推荐特定的小麦品种等，这种情况在行政管理过程中是相当正常的。然而，由于缺乏透明度，公共行政部门很少向公众征求意见或召开示威会，导致大量不合理和违法的行政指导行为，蒙蔽了公众的认知，严重损害了公众的合法权益。

三、关于行政指导行为损害赔偿的思考

三、关于行政指导行为损害赔偿的思考

行政指导救济是指公民、法人和其他组织要求有关部门解决与行政指导主体之间的纠纷，作出具有法律约束力的决定的活动。行政指导救济制度的确立主要有以下几个方面的意义：(一)是落实信赖保护原则的必然要求。如果公共机构侵犯了利益相关者的信赖利益，但又不给予合理的赔偿，其公信力将受到不可挽回的损害，这将对与利益相关者的沟通造成不良影响，并影响行政目的的实现；(二)实施《公共机构利益相关者信赖利益法》的必然要求。行政指导救济制度是对利益相关者的利益损失进行救济，它要求行政指导的执行者对其违法或不合理的行为承担相应的行政责任。此外，建立有效的行政指导责任追究制度是行政指导救济制度所必需的，它可以保证行政指导的质量，避免违法和不合理的行为。作为行政指导救济制度的关键环节，损害赔偿问题值得学术界和实务界深入研究。

（一）是否需要限制行政指导行为担保执行措施的类型？

为保证行政指导行为的有效性，世界各国的法律制度都允许本国公职人员在行政指导过程中采取保障执行措施。然而，随之而来的是大量的问题：是否需要限制担保执行措施的类型？什么样的担保执行措施是合理的？哪些方式不应纳入行政指导行为的保障执行措施范围？事实上，由于行政指导行为的自主性，行政指导行为并不具有强制性，行政相对人可以选择服从或不服从。因此，公职人员不应为了实现行政指导行为的目的而将行政处罚等强制措施作为保障执行措施。相反，公职人员在职权范围内，可以还原为具有某种事实上的强制性、利益诱惑性和精神教导性的可选方法。

（二）因保证执行措施造成的损害赔偿是否应当赔偿？

在实践中，如何处理保证执行措施损害行政相对人合法权益的情况？通过分析，合理的做法是在探讨损害赔偿问题之前，先考虑保证执行行为的特点和损害赔偿的情形：第一，强制保证执行措施的损害赔偿应当依据“国家赔偿法”的规定，因为其具有明显的违法品格。在这种情况下，实施行政处罚的任意性就找不到其合法性依据，容易被归类为违法行政行为，可以纳入司法审查，对相对人的损害进行赔偿；其次，咨询性行政指导行为缺乏强制性，不能对其造成的损害进行赔偿。然而，这并不意味着这种行为不会损害行政相对人的权利。例如，在城市化背景下，村干部每天都会来到农民家中，劝说他们将土地所有权转让给房地产开发商。虽然这种行为不是强制性的，但它可能会对村民的正常生活产生不良影响，并花费他们大量的时间甚至金钱。按照“有了损害就有救济”的原则，这样的损害难道不应该赔偿吗？综上所述，对这些问题的引导研究才能真正推进行政指导行为的法治化进程。

（三）不作为造成的损害能否得到赔偿？

以上两种情形主要表现为公职人员的积极行为造成的损害。关于行政机关不作为造成的损害，有没有赔偿责任？根据行政法理论，公共机构不履行保护公众合法权益的职责，不能回避行政指导义务，承担行政指导的不良后果。例如，渔业部门应该及时发布天气预报，无论任何不可预见的气象条件，未来可能会造成严重的事故。总之，行政指导的不作为应当受到强有力的机构的监督，相关官员必须承担不当行为的责任，最重要的是对因不作为而给相对人造成的损害进行赔偿。

（四）如何区分行政指导行为引起的两种不同类型赔偿的性质？

事实上，导致损害赔偿的不仅仅是违法的行政指导行为，合法但不合理的行为或行为发生后法律条件的改变也有可能赔偿相对人的损失。这两种行为的区别在于其合法性地位，对于违法行为，对方可以提起诉讼，要求法官撤销违法行为，并规定公共机构赔偿其损害；至于其他情况，由于行为本身没有违反法律的强制性规定，对方不能寻求法院撤销。为了弥补损失，同行应与实施这些行动的公共机构谈判，或者他们可以要求法院做出肯定判决以及赔偿决定的金额。

四、行政指导补偿制度应明确的几个问题

鉴于我国行政指导制度的不完善，行政指导执行人损害利益相关者合法利益的情况屡见不鲜。因此，将行政指导纳入行政救济范畴，规范公职人员的权力是当务之急，因为一个合理有效的救济制度不仅可以促进行政指导的发挥，而且可以促进行政民主化、科学化水平的提高。在这一过程中，中国既要借鉴国外的先进经验，又要结合自己的国情。

（一）应承担损害赔偿责任的行政指导行为类型

根据以上分析，行政指导行为应承担赔偿义务：(一)不作为。本文的前一部分已经对不作为赔偿问题进行了阐述，这里不再赘述。需要特别注意的是，在很多情况下，一些行为表面上符合行政指导的特征，但缺乏实质内容，经常被公职人员用来逃避责任。因此，深入分析行政指导行为的构成要件，有利于正确判断行政指导行为的性质；(二)强制性行政指导行为。根据法律的规定，可执行的行政行为的种类主要包括行政命令、行政强制、行政处罚等，在此基础上，根据“国家赔偿法”的规定，这些行为造成的损害可以得到确凿的赔偿。而最重要的是，如果行政指导行为具有强制性，则应认定其为强制性行政指导行为。(三)行政指导行为违法。违法行政行为的判断标准包括事实错误、程序缺陷、不当行为、越权等方面。与一般行政行为相比，行政指导行为违法的判断标准在实践中更加灵活，增加了大量主观因素，更容易侵犯公众权利。因此，如何建立更加统一的判断标准是一个紧迫的研究课题。(四）具有强制性特征的保障措施。可执行的担保措施也可能导致损害赔偿。此外，不单是这些措施，一些无法执行的措施也可能成为公众损失的直接因素。

（二）行政指导救济制度的两难困境

由于行政机关在我国一直占据着公共行政的主导地位，目前我国仍对加拿大东西方文化学院的著作权问题进行了深入的研究。初步探讨了我国行政指导实践中的损害赔偿问题194行政指导的效力。在行政指导制度不健全的情况下，执行行政指导的公职人员往往会损害公众的利益。然而，由于行政指导行为在理论层面上并不具有强制性，根据“国家赔偿法”，人们只能勉强挽回损失，这往往使利益相关者陷入两难境地。造成这一局面的主要原因有以下几个方面(于2009年，第23-29页)：(1)行政指导范围不明确。现代行政指导的概念起源于二战后的日本，现在大多数西方国家通常将其称为“非正式行政行为”、“简单型行政行为”、“选择性行政行为”等(莫，2009年，第219页)。然而，无论是学术界还是实务界，中国对本国领土上的行政指导仍未达成一致意见。因此，我国的行政指导机制不系统、不完善，给救济制度的构建带来了巨大的负面影响；(2)法律规定也是阻碍行政指导行为接受司法审查的障碍。根据国家赔偿法的规定，公民、法人和其他组织一旦受到公职人员的合法利益损害，可以依照有关规定要求赔偿。他们可以针对损害赔偿问题提起诉讼，也可以在相关诉讼的审理中要求法院解决他们的赔偿要求。不过，在2015年4月最高人民法院发布新的《行政诉讼法》司法解释之前，各级法院适用的主要法律依据是最高人民法院2000年发布的《行政诉讼法》司法解释。2000年“解释”将行政指导行为排除在行政诉讼范围之外。为了扩大行政诉讼范围，全国人大常委会于去年修订了行政诉讼法，最高法院在此基础上发布了新的解释，摒弃了旧解释中对行政指导的限制。根据新的规定，行政指导没有明确排除在司法审查的范围之外，这对行政指导的法治化和公众权利的保护是相当有利的。然而，无论是中央政府还是地方政府，法律法规对违法行政指导行为的损害赔偿几乎没有作出明确的规定，而是比较模糊，需要具备几个前提条件才能使公众获得赔偿。因此，合法权益受到损害的利益相关者不能得到赔偿，只能承担行政指导行为的后果。(三)行政指导救济制度的程序不合理。《国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人在审理有关行政案件时，应当向负有赔偿义务的组织或者法院提出赔偿请求。第十四条规定，负有赔偿义务的组织未在规定的时间内作出赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿期满之日起提起诉讼。从这两条条文可以看出，如果索偿人只是想单独申请赔偿，他们应该向有赔偿义务的组织提出申请；此外，索偿人还可以在行政复议和行政诉讼过程中申请赔偿。虽然新的行政诉讼法解释不再将行政指导排除在司法审查范围之外，但法院仍不被视为可以保护赔偿请求人免受非法和不合理行政指导影响的地方。此外，有赔偿义务的机构往往不愿意承

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