假想防卫下的容许构成要件错误

樋　笠　尭　士^＊＊

如果行为人基于受害者现在攻击自己或试图恢复当时被阻止的攻击的错误，则行为人的行为必须像《刑法》第16条第1款第1款中故意阻止行为情况的错误一样进行评估。

事实概述

2012年5月22日，身高176厘米，体重约72公斤，当时已经处于呼叫状态的受害者 S 在 19 点左右试图拜访位于 K 的 Sch。 他想和施一起喝，并带了一瓶伏特加。 由于施没有打开房子的门，他（受害者S）去了几天前在Sch家认识的被告家，他在同一栋房子的楼上。 身高180cm 体重约80kg的被告人，将他接回家，一起将伏特加切成冰茶，倒空一瓶。 22点前，被告想睡觉，并建议严重昏昏欲睡的受害者S，他不介意睡在沙发上。 被告要去卧室时，当时血液酒精浓度为2.76帕米尔的受害者S，最大为2.02帕米尔，无论如何，在力不从明显抽水的被告，突然被拉回沙发上。 同时，受害者S对现在即将结束酗酒感到不自在，他用强烈的语气说：'坐下！ 被告一再说，他累了，想睡觉。 被告再次从沙发上站起来，但再次被受害者S拉回来。 此外，受害者S用手拳对被告的左猫头角附近进行强力殴打，造成伤害。 当受害者S试图再次殴打被告的脸时，他能够用反射来躲避他的拳头。 很快，被告向受害者S发出强烈呼吁，要求他停止，并试图结束它，但受害者S没有试图安抚自己，继续疯狂地试图再次用手拳殴打他，但被告设法避免了这种殴打企图。 当时，被告用手拳对受害者S的面部进行了一次非常重的打击。 尽管被告一再表示要阻止受害者S，但受害者S并没有因此而留下来，也没有受到任何打击。 受害者S试图进一步殴打被告。 被告在很小的时候就把柔道和空手道作为竞技运动来学习，但长期没有练习，他终于把手臂伸向受害者S，把受害者S的右手扭到他的背上，然后扭到后面。 被告试图将受害者S赶出家门，同时保持关节，但失败，因为受害者S试图摆脱他的手臂僵硬。 被告担心，如果受害者S完全溜走，他可能会再次攻击他，并试图殴打他。 为了阻止这种情况，被告用左手从后面用头锁或绞刑器勒死受害者S。 虽然不能正确认定，但经过一定时间，被害人S因绞刑而衰弱，因此被告仍对被害人S进行头锁按压，试图使其昏倒。 被告继续用头锁勒死至少一分钟，以结束侵权行为。 当时，被告知道，这原则上意味着危及生命的处理，例如，通过压迫左右颈动脉，可能导致大脑缺氧，导致死亡。 尽管受害者S不再反抗，但被告仍然不清楚受害者S的无抵抗是否只是假装昏倒，因此被告继续勒紧受害者S的脖子。 当时昏昏欲睡的被告用这种方法仍然缩小了受害者的呼吸范围，并通知了警察，以寻求警察的帮助。 被告在1分19秒后发现，在通话结束后，受害者S没有呼吸。 因此，被告首先联系了熟人，商量现在该做什么。 当时，被告根据熟人的建议，联系了救生指示中心，以寻求进一步的帮助。 此时，已经接到通报的警察已经到达，稍晚一点，急救医生就到了。 急诊医生再也救不了受害者S了。 受害者S因左右两个颈动脉的压迫导致脑缺氧而死亡。

原审刑事部基于这一认定，在被告人试图防止被害人S被殴打时，作为正当防卫，此时，将侵害者的脖子从背后勒死、压死、晕倒，仍是刑法第32条第2款的意义的必要性。 但是，根据原审刑事部的观点，受害者S倒在地板上后继续的勒死行为，鉴于具体的斗争状况，对于结束侵权已经没有必要了。 被告担心侵权人可能假装晕倒的情况，在无罪释放的基础上是行不通的。 相反，原审刑事部认为，'被告人对躺在地板上的受害者S施加了头锁，可以躺在地板上进行挤压'。

LG因伤害致死罪判处被告3年和6月的自由刑期。 对此，对主张事实错误的被告人提出上诉。 上诉导致撤销判决。

《理由》

由于LG的认定不能判定故意伤害致死罪，所以不能维持原判。 因为，原审没有解决被告的容许构成要件的误错问题，关于这个误错，关于被告人的表象形成（Vorstellungsbild），也没有进行详尽的研究。

1． 当然，LG恰恰基于被告在'头锁'受害者S时作为自卫的行为。

......

c）确实，在受害者S失去斗争能力并倒在地上的时候，至少自卫状况已经消失。 当受害者S衰弱，躺在地板上，变得安静，不再抵抗时，扼杀行为的正当性是客观上不能承认的。

2． 与此相对，在LG的认定中，认为继续用'头锁'进行挤压，在刑法第223条以下的含义中是故意伤害罪，这一点仍存在强烈的怀疑。 LG忽视了故意伤害是否存在的问题，必须根据被告的主观表现形成来判断。 也就是说，如果被告人由于被害人S的抗争能力开始减弱而没有意识到正当防卫状况已经消失，则刑法第16条的含义中可能存在误会。 因为，正当性情况的误认，应该与刑法第16条第1款第1款中关于故意阻挠行为情况的错误的情况一样进行评价（作为同意的先例，BGH Urt。 v. 10. 3. 1983 ─ BGH 4 StR

375/82， BGHSt 31， BGHSt 年 31 页 264 页， BGHSt 年份 31 286f.;v. 10.2.

2000 ─ BGH 4 StR 558/99， BGHSt 45， BGHSt Year 45 Page 378， BGHSt Year

45 383 f.; und v. 29. 6. 1995年 - BGH 4 StR 760/94，NStZ 1996，NStZ Jahr 1996 系列34，NStZJahr 1996 35）。 因此，故意伤害致死（谴责）将消失。

1. LG错误地认为，被告必须意识到，当受害者S躺在地板上时，只有继续挤压受害者S，他才能摆脱这种情况。 因此，这需要特别研究。 因为，受害者S已经提前试图对被告进行筛选。 原审的解释仅限于认定在住宅的任何地方都完全没有发现激烈争斗的痕迹。 然而，这并不奇怪，因为毕竟，事件基本上只发生在对方倒下的地方。
2. 考虑到该认定，特别是从最初向警察通报时的通话经过和被告的发言来看，被告人在自己仍然将'头锁'放在受害者S的地板上时，为了阻止被害人S再次袭击自己并殴打自己，基于这样的认识，即为了阻止受害者S再次袭击自己并殴打自己，有必要进行这种行为。 关于这一点，原审认定，当时，对于被告来说，不清楚受害者S是否只是假装晕倒。 如果认为被害人S不再以逃避、继续对被告人进行不正当侵害为目的而不再抵抗，那么即使正当防卫状况实际上不再存在，被告也可能基于正当防卫状况继续存在的意识。
3. 很容易推测，LG认为，只要LG没有进一步的理由，就无法将被告引向无罪方向，而被告担心'侵权者可能假装晕倒'，这不符合误判辩护情况的要求。 因为，根据先前的挑衅性和侵略性受害者S的形式，没有法律错误，根据被告表示，如果释放受害者S，将再次进行迫在眉睫的攻击，被告可能处于相应的错误之下。

然而，被告的这种错误是由于他缺乏必要和对被告个人期望的注意。 因此，被告应因过失杀人罪而受到惩罚（《刑法典》第16条第1款第2款; 另请参阅：BGH Urt。 v. 10. 2. 2000 ─ BGH 4 StR 558/99, BGHSt 45, BGHSt Jahr 45 Seite 378, BGHSt Jahr 45 384 f.; und v. 18. 9. 1991 ─ BGH 2 StR 288/91, NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 516, NJW Jahr 1992 517）。 此时，特别是在这种过失杀人的关联中，应该考虑被告认识到绞刑的危险性......

《研究》

一.问题所在

本案是行为人以正当防卫的认知进行勒死的行为，实际上不存在其客观状况的正当防卫状况的情况。 这样的案件被称为非法性阻挠自由的误会、容许的误、容许构成要件的误误、正当性情况的误等，关于其处理存在各种各样的争论。 特别是本案是与正当理由的事实前提相关的错误，与关于正当防卫范围的谬误和关于正当防卫行为的过剩性的谬误不同。 在德国，事实的误会，在《刑法》第16条第1款【对行为情况的误报】中规定，'在行为执行时不了解属于法定构成要件的情况的人，不是故意行为的。以过失行为为由进行处罚的可能性依然存在^[1]'。 。 与此相对，法律的误判，在《刑法》第17条【禁止的误判】中规定，'行为人在行为执行时，行为人缺乏进行非法行为的认识时，行为人无法避免该错错时，不负责任地行为。行为人能够避免错误时，根据第49条第1款，可以减刑'。 如本案所示，关于正当理由的事实前提的误，即容许构成要件的误会，在刑法中没有规定，这种误会是与刑法第16条有关的问题，还是与刑法第17条有关的问题，或者是特殊的其他问题，存在争议，没有明确的规定^[2]）。

二.历史

1962年政府起草的《刑法典》第20条第1款规定，'在实施行为时，如果错误地认定行为是正当的或不受惩罚的，则不得作为故意犯罪受到惩罚'，第2款规定，'如果此人的过错可受到谴责，并且存在过失处罚规定，则由过失犯罪处罚^[3]'。 。 但是，由于该草案的第39条第2款没有适用关于误想避难的这20条，在不能避免该误判的情况下，故意犯罪的刑罚将减少，因此，在正当理由相互冲突的情况下，无法解决，另外，在刑法学者会议上，关于不一致的批评接二连三地出现^[4]）。 。 由此，删除了本第20条、第39条第2项的规定，关于正当性情况的误区，将把解决权委托给先例和理论^[5]）。 因此，在下一节中，参照理论以及判例。

三.理论

关于理由情况的谬误的理论大致可分为5种^[6]）。 以下，概观。

1. 厳格責任説（Strenge Schuldtheorie）^[7]）

由于正当性情况的误会，构成要件不是故意的，非法性的意识被否定了。 这种误会不是构成要件的误误，而是禁止的误。 根据这一观点，在正当情况的误判的情况下，根据第17条，将推回责任。 由于肯定了构成要件的故意，所以具有能够惩罚恶意共犯的优点。 另外，在有责错误的情况下，没有过失犯罪处罚规定。

据说，即使这样，也可以惩罚，惩罚的妥当性可以实现。

1. 限制法律效果的责任説^[8][9]（^）Rechtsfolgeneinschrauml;nkende Schuldtheorie）

这种观点认为，正当性情况的误会不能阻止构成要件的故意，但是，通过类推适用刑法第16条第1项来阻挠故意责任（Vorsatzschuld）。 因此，应以与过失犯相同的法律效果对待所作所为。 并且，正当性情况的误错是具有位于构成要件的误误和容许的误错之间的独创性的錯誤。 这种观点被称为第三错觉。 即使存在正当情况的误会，限制法律效果的责任论，与严格的责任论一样，通过肯定构成要件的故意，也使未遂处罚成为可能。 由于承认了构成要件的故意，所以也可以惩罚恶意的共犯。 除了这一主要观点外，还有人认为，他承认故意犯罪，并将法定刑期定为过失犯的刑罚^[10]。

在内部，可以个别地看到限制法律效果的各种理论。

1. 制限責任説（Eingeschrauml;nkte Schuldtheorie）^[11]）

这种观点是普遍的观点，许多先例也依赖于限制责任理论^[12]。 虽然《刑法典》第16条第1款并不直接针对理由理由的前提事实的误认，但可以类推适用于该误认，从而丧失故意犯罪的非法性的效果。 与此相对，误判正当理由理由的范围或界限时，相当于禁止的误会。

1. 被动构成要件要素的理论（Lehre von den negative Tatbestandsmerkmalen）^[13]

这一观点认为，对于理由理由的前提事实的

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ドイツ刑事判例研究（89）

ドイツ刑法研究会（代表　曲　田　　　統）^＊

誤想防衛状況における許容構成要件の錯誤

StGB sect;sect;16 I, 32

樋　笠　尭　士^＊＊

　行為者が，被害者がまさに今自分に襲いかかって来る，あるいは，その時に阻止されている攻撃を再開しようとしているという誤認に基づいているならば，これに対して向けられた行為者の行動は，刑法16 条 1 項 1 文による故意を阻却する行為事情の錯誤が存在するであろう場合と同様に，評価されなければならない。

BGH, Beschluss vom 21. 8. 2013 ─ 1 StR 449/13 (LG Kempten)

NStZ 2014, 30

《事実の概要》

　2012年 5 月22日，身長176cm 体重約72kg の，この当時既に著しいアル

＊　所員・中央大学法学部教授

＊＊　中央大学大学院法学研究科博士後期課程在学中

コール酩酊状態にあった被害者 S は，19時頃，K にいる Sch の元を訪ねようとした。彼は，Sch と一緒に飲もうと思い，ウォッカを一瓶持って行った。Sch が家のドアを開けてくれなかったので，彼（被害者 S）は，同じ家の 1 つ上の階にいる，ここ数日前に Sch の家にて知り合った被告人宅へ向かった。身長180cm 体重約80kg の被告人は，彼を家に迎え，一緒にウォッカをアイスティー割りにして一瓶空にした。22時少し前，被告人は寝ようと思い，著しく酩酊している被害者 S に対し，ソファーで寝て泊まってもらっても構わないと勧めた。被告人が寝室に行こうとしたとき，当時血中アルコール濃度が2.76パーミルであった被害者 S は，最大でも2.02パーミルであり，いずれにせよ著しくは酩酊していなかった被告人を力づくで，突然，ソファーに引き戻した。それと同時に，酒盛りを今終わらせようとしていることに納得していなかった被害者 S は，強い口調で「座れ！」と言った。被告人は，自分はもう疲れていて眠りたいと繰り返し言った。被告人は再びソファーから立ち上がったが，またもや被害者 S によって引き戻された。加えて，被害者 S は，被告人の左のこめかみ付近に対し，手拳で強く殴打し，傷害を負わせた。被害者 S が，被告人の顔の辺りを更にもう一回殴打しようとした時，被告人は反射的に手拳をかわすことができた。すぐに被告人は，被害者 S に，それを止めるように，そしてもう終わりにしようと強く訴えかけたのにもかかわらず，被害者 S は自身を落ち着かせようとせず，引き続き乱暴に，もう一度手拳で殴打しようとしたが，被告人はこの殴打の試みを避けることができた。その際，被告人は，自分も手拳で著しく重い一撃を被害者 S の顔面に当てた。被告人は，被害者 S に止めるようにと繰り返し述べたのにもかかわらず，被害者 S は，この要請によっても，与えられた一撃によっても，留まらなかった。被害者 S は更に被告人を殴打しようとした。幼い頃に競技スポーツとして柔道と空手を習っていたものの，もはや長期間練習していなかった被告人は，ついに，被害者 S に腕ひしぎ（Armhebel）をかけ，被害者 S の右手を背中に回し，後ろにねじり上げた。被告人は，そのように関節を極めつつ，自宅から被害者 S を追い出そうとしたが，被害者 S が腕固めから抜け出そうとしたため，それは失敗に終わった。被告人はこうなった以上，被害者 S が完全に抜け出したら，再び自分に襲いかかってきて殴打しようとすることを危惧していた。このことを阻止するため，被告人は背後から左手を使って被害者 S を，ヘッドロックあるいは首絞めによって絞め付けた。正確には認定できないが，一定の時間が経過し，被害者 S が首絞めによって衰弱したので，被告人は依然として被害者 S にヘッドロックをかけて押さえつけ，気絶させようとした。被告人は，侵害を終わらせるため，少なくとも 1 分間以上，ヘッドロックで絞め続けた。その際，被告人は，このことが原則的に生命を危殆化する処置を意味し，例えば左右の頸動脈を圧迫することによって，死に至る脳の酸素欠乏症になりうることを知っていた。もはや被害者 S が抵抗しないのにもかかわらず，被害者 S の無抵抗がただ気絶したふりをしているだけなのかどうかについて，被告人にははっきりとは分からなかったため，被告人は被害者 S の首をなおきつく絞め続けた。当時かすかに息を乱していた被告人は被害者 S をこの方法でなおも絞め付けつつ，警察の助けを借りる為に警察に通報した。被告人は， 1 分19秒後の，通話が終わった後に，被害者 S が息をしていないことに気づいた。その結果，被告人は今何をすべきかを相談するために，まず知人に連絡をした。その際，被告人は知人の助言に従って，更なる助けを呼ぶ為に救命指示センターに連絡した。この時点で既に，通報を受けた警察が到着しており，少し遅れて，救急医が到着した。救急医はもはや被害者 S を蘇生させる事はできなかった。被害者 S は，左右両方の頸動脈の圧迫による脳の酸素欠乏によって，既に死亡していた。

　原審刑事部は，この認定に基づいて，被告人が被害者 S の殴打を防ごうとした時点では，彼は正当防衛として行為し，その際，侵害者の首を背後から絞めることや，押さえつけ，気絶させることは，刑法32条 2 項の意義における必要性になおも留まっていたことに基づいていた。しかしながら，原審刑事部の見解によれば，被害者 S が床に倒れた後も継続させた首絞め行為は，具体的な闘争状況に鑑みるに，侵害を終わらせるために，もはや必要なことではなかった。被告人が，侵害者が気絶したふりをしているかもしれないという恐れを抱いていたという事情は，無罪を基礎づける方向には働き得ない。むしろ原審刑事部は，「被告人は床に横たわっている被害者 S にヘッドロックをかけ，床に横たわらせたまま絞め付け得たのである」とした。

　LG は，被告人を傷害致死罪により 3 年と 6 月の自由刑に処した。これに対し，事実誤認を主張する被告人の上告がなされた。上訴は，判決の破棄へと至った。

《理由》

　LG の認定では故意の傷害致死による有罪判決を出せないのであるから，原判決を維持することはできない。というのも，原審は，被告人の許容構成要件の錯誤の問題に取り組んでおらず，この錯誤に関して，被告人の表象形成（Vorstellungsbild）についても，網羅的には検討していなかったからである。

　 1．確かに，LG は適切にも，被告人が被害者 S を「ヘッドロック」した際には被告人は，正当防衛として行為をしたということに基づいている

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　c）確かに，被害者 S が闘争能力を失い床に倒れた時点で少なくとも，正当防衛状況は消失していたのである。被害者 S が衰弱していき，床に横たわり，静かになり，そしてもはや抵抗しなくなった時には，首絞め行為の正当化は客観的に認められない。

　 2．これに対して，更に「ヘッドロック」で絞め続けたことを，刑法 223条以下の意味における故意の傷害罪であるとした LG の認定には，強い疑念が残る。LG は，故意の傷害が存在するかという問題は，被告人の主観的な表象形成に従って判断されなければならないということを看過しているのである。つまり，被告人が，被害者 S の闘争能力が減退し始めた結果として正当防衛状況が消失したことを認識していなかったであろう場合には，刑法16条の意味における錯誤が存在したであろうということである。というのも，正当化事情の誤認は，刑法16条 1 項 1 文による故意を阻却する行為事情に関する錯誤の場合と同様に評価されるべきであろうからである（同趣旨の判例として BGH Urt. v. 10. 3. 1983 ─ BGH 4 StR

375/82, BGHSt 31, BGHSt Jahr 31 Seite 264, BGHSt Jahr 31 286f.; v. 10. 2.

2000 ─ BGH 4 StR 558/99, BGHSt 45, BGHSt Jahr 45 Seite 378, BGHSt Jahr

45 383 f.; und v. 29. 6. 1995 ─ BGH 4 StR 760/94, NStZ 1996, NStZ Jahr 1996 Seite 34, NStZ Jahr 1996 35がある）。したがって，故意の傷害致死（非難）はなくなるのである。

1. LG は，被告人は自分と共に被害者 S が床に横たわった際に，被害者 S を絞め続けることでしかこの状況を逃れられないということを認識していたに違いないという事実を誤認した。それゆえ，このことは，特別な検討を必要とするであろう。なぜなら，被害者 S は，既に前もって，被告人の絞めつけを振りほどこうとしていたからである。原審の説明は，住居のあらゆるところに激しく争った痕跡がまったく認められなかったという認定に限られているのである。しかし，だからといって，このことは少しも不思議なことではない，なぜなら，結局，事象は本質的には相手が倒れたところだけで起こっていたからである。
2. 当該認定，とりわけ始めに警察に通報した際の通話経過と被告人の発言について認めたことから考えると，被告人は，自分がなおも「ヘッドロック」を被害者 S にかけて床に横たわらせたままでいた際に，被害者 S が再び自分に襲いかかり殴打してくることを阻止する為には，この自分の行為が必要なものであったという認識に基づいていたということである。これに関して原審は，当時，被害者 S がただ気絶したふりをしているだけなのかどうか，被告人にとってはっきりとは分からなかったと認定している。被告人が実際に，逃れる，被告人に対して不当な侵害を続ける，という目的のみで被害者 S がもはや抵抗しないでいると思ったとするならば，たとえ正当防衛状況が実際にはもはや存在しなかったとしても，被告人は正当防衛状況がなお継続しているという認識に基づいていたのであろう。
3. LG が更なる根拠付けをすることなく，被告人を無罪の方向へ導けないということに基づいていた限りで，被告人が「侵害者が気絶したふりをしているかもしれない」と恐れていたという事実が，LG は誤想防衛状況の要求に該当しないということに基づいていたことを容易に推測させるのである。というのも，─ 法律上の誤りなく認定された先行する挑発的で攻撃的な被害者 S の態様によれば─ 被害者 S を解放した場合に，再び切迫した攻撃が行なわれると被告人が表象したという認定に基づいて，被告人は相応の錯誤の下にあったであろうからである。

　しかしながら，被告人のこの錯誤は，必要かつ被告人に個人的に期待されている注意を怠ったことに起因している。したがって，被告人は過失致死罪によって罰されるべきであろう（刑法16 条 1 項 2 文 ; 参照：BGH Urt. v. 10. 2. 2000 ─ BGH 4 StR 558/99, BGHSt 45, BGHSt Jahr 45 Seite 378, BGHSt Jahr 45 384 f.; und v. 18. 9. 1991 ─ BGH 2 StR 288/91, NJW 1992, NJW Jahr 1992 Seite 516, NJW Jahr 1992 517）。その際，とりわけこの過失致死の連関において，首絞めの持つ危険性が被告人に認識されていたということは考慮されるべきであろうhellip;hellip;。

《研究》

Ⅰ　問題の所在

　本事案は，行為者は正当防衛の認識で首を絞める行為を行ったのであるところ，実際にはその客観的状況たる正当防衛状況が存在しなかった事案である。このような事案は，違法性阻却自由の錯誤，許容の錯誤，許容構成要件の錯誤，正当化事情の錯誤などと呼ばれ，その処理について様々な議論がある。とりわけ本事案は，正当化事由の事実的な前提に関する錯誤であり，正当防衛の範囲についての錯誤や，正当防衛行為の過剰性についての錯誤とは異なる。ドイツでは，事実の錯誤は，刑法16条 1 項【行為事情に対する錯誤】において，「行為遂行時に法定構成要件に属する事情を認識していなかった者は，故意に行為したものではない。過失による遂行を理由とする処罰の可能性はなお残る」と規定されている^[1]）。これに対して，法律の錯誤は，刑法17条【禁止の錯誤】において，「行為遂行時に，不法を行う認識が行為者に欠けていたとき，行為者がこの錯誤を回避し得なかった場合には，責任なく行為したものである。行為者が錯誤を回避し得たときは，刑は，第49条第 1 項により，減刑することができる」と規定されている。本事案のような，正当化事由の事実的前提の錯誤，すなわち，許容構成要件の錯誤については，刑法上規定されておらず，このような錯誤が刑法16条に関する問題なのか，刑法17条に関する問題なのか，あるいは特殊な他の問題なのかについて争いがあり，明確な規定がないままとなっている^[2]）。

Ⅱ　歴　史

　1962年の政府草案の刑法20条 1 項において「行為を行う際に，行為を正当化ないしは免責するであろう事

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