第三方支付方式套现行为的刑法定性研究文献综述

文献综述（或调研报告）：

文献综述

研究现状、水平

通过对在中国知网、万方等数据库的文献检索发现，目前学界对第三方支付方式下套现行为的刑法定性研究相关课题的研究中，对于该类行为应当如何定性存在较大争议。在司法审判实务之中，既有将通过第三方账户套现行为以盗窃罪处理，亦有将其作为诈骗罪的案例；而更有学者有观点认为，该行为属于信用卡诈骗罪或是贷款诈骗罪规制的范围。各种观点尚未达成统一的见解，当前的多种相互矛盾的观点反映了对于该行为的研究还存在很大的不足和较大的研究空间，同时随着我国的第三方支付相关行业的快速发展，对该行为作出精准的刑法定性的需求显得尤为迫切。

存在的问题

通过对现有文献的阅读，在当前的研究中出现的争议主要是由于分析路径的不同，以及对相关刑法理论的解读的区别，导致不同学者的研究结论也存在着较大的区别。为了便于说明，在此仅以阿里系的产品举例。

首先是对于第三方支付账户如支付宝以及蚂蚁花呗等具有透支功能的账户是否属于信用卡的争议。多数学者根据2004年12月全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中的规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，认为信用卡必须具备两个条件：1.发行机构必须是金融机构；2.具备相关支付、结算功能。因此认为第三方支付账户不属于信用卡。而华东政法大学刘宪权教授则认为在网络移动支付环境下，应当将网络移动支付理解为信用卡支付方式的延伸，因而可以理解为虚拟信用卡。因此认为不排除信用卡诈骗罪的适用。

其次是对于“蚂蚁花呗”等支付账户透支额度的法律性质。有人认为，蚂蚁花呗中的透支额度属于经审核后支付宝账户发放给用户的资金，该资金已经由用户事实上占有了，根据个人信用消费信贷合同，属于一种由用户支配的信贷资金；另有观点认为蚂蚁花呗的透支资金额度属于一种财产性利益，而关于财产性利益是否属于我国财产犯罪的对象也存在着争议。张明楷教授认为，不同于德国、日本刑法，我国刑法规定中并未直接区分“财物”与“财产性利益”，因此应对“财物”做扩张性解释，“财产性利益”应当包括在“财物”中，属于我国财产犯罪的对象；同时也有学者采用“有体说”认为“财物”仅包括有体物，将财产性利益排除在外。

第三是确定第三方支付方式下套现行为的受害人。第三方支付方式下套现行为行为的受害人的认定对于进而认定犯罪的罪名以及处罚具有相当重要的意义。目前该类案件的受害人多数观点认为是第三方支付账户所有人，套现行为直接侵害的是账户所有人的财产性利益；有人认为这类案件的受害人应该是第三方支付平台；也有观点认为，账户所有人、平台运营商以及提供产品的商户均是受害人。

第四是对机器其是否能够被骗的问题。对于盗窃罪与诈骗罪的分异主要存在于是否存在一个主体由于受到欺骗而产生错误意识，并基于该错误意识而处分财产。因此确定机器是否能够被骗直接影响了定罪。对于这一问题当前主要存在三种意见：一是否定说。张明楷教授认为诈骗罪中的受骗者只能是有一定行为能力的自然人，而机器不可能存在认识错误，因此不能成为诈骗罪的对象。另有学者认为，对于第三方支付公司的机器，仅仅是根据程序员业已设定好的程序而作出的机械性的反应，并不具有像人类一样的自我分辨自我思考的能力，只能够对数字代码进行机械的认定接受并作出反应，并非是由于自我思考而做出反应。第二是肯定说。支持肯定说的学者认为，技术发达的条件下机器本身被赋予识别判断能力，并能进行人机互动，因此完全可以被骗。同时也有人认为，机器被骗的实质可以认为是及其背后的人被骗。第三是“机器人说”，对于机器是否能够成为被欺骗的对象，不能一概而论，刘宪权教授认为现在的一些智能化机器经过编程已经具有了部分人脑功能，能够进行相应的判断分析，存在被欺骗的可能。 张小虎教授认为一旦机器具有智能属性，则是可以成为被欺骗的对象。谢望原教授提出那些具有智能属性的机器在设计之时就已经拥有了人的思维和应变能力，应当是与人一样存在被骗可能的“机器人”。