提供“翻墙”软件行为的刑法定性分析文献综述

提供“翻墙”软件行为的刑法定性分析

摘要：向他人提供“翻墙”软件对我国电信行业有消极影响，该行为应当受到法律的制裁。司法实践中大多将该行为定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，但是经过分析，该行为即便存在侵害该罪所保护的法益的情况，但是并不符合该罪的构成要件和行为模式，将其想当然地定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪存在不妥之处。提供“翻墙”软件对电信行业的消极影响也可以看成因未经有关部门允许进入电信市场而造成的对电信市场准入制度的破坏。由于电信行业准入规则属于市场秩序，可以将其看成对市场秩序的扰乱。该行为既侵害了非法经营罪的保护法益也符合非法经营罪的构成要件和行为模式，因此本文认为将其定性为非法经营罪更为合适。

关键词：提供“翻墙”软件； 非法经营罪； 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

一、文献综述

（一）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。但存在疑问：

1. 法院如此理由在于：架设VPN并制作专门软件、程序供用户使用的行为，突破了国家信息关防，属于对计算机系统的非法控制、侵入，或是非法获取计算机数据。第二，帮助境内计算机与境外服务器直接连接并进行数据传输行为是对计算机系统的非法控制、侵入，或是非法获取计算机数据。

提供“翻墙”软件行为需侵犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪所保护的法益且符合该罪的行为模式。首先，该罪是针对信息资源实施的犯罪，所保护的法益是计算机的 信息安全全即确保其具有保密性，完整性，真实性，可用性和可控性。第一，“翻墙”工具的技术原理的核心在于架设代理服务器，用户对代理服务器进行访问并不会对GFW本身的信息内容、信息系统、控制权限造成篡改、侵入、获取。第二、国外的计算机信息安全则不属于我国法律管辖大部分用户利用“翻墙”工具的目的是为了获取境外网站所提供的信息使GOOGLE搜索引擎搜索信息、登录YOUTUBE观看视频、使用FACEBOOK进行社交等。这些行为虽然客观上获取了信息，但是其获取方式是通过运营商所许可的方式获取的，也是符合当地法律规定的，并不是一种“非法侵入、获取”的行为，也不会造成境外信息数据的完整性与独立性被“破坏”，也不会造成其系统被控制，所以不能认为“翻墙”行为是对境外信息安全的“破坏”。其次，“翻墙”工具不具有非法侵入（“侵入”是未经计算机信息系统控制人或者所有者授权的擅入行为）、非法获取数据（情节严重的认定）、控制计算机系统（对系统运行造成影响）的功能。

1. 在认定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪时，首先要认定行为人非法提供的程序，是否具有以下两个特征：一是可以避开或者突破计算机信息系统安全保护措施；二是能够非法获取计算机系统数据或对计算机系统实施控制。而在出售VPN翻墙软件的案件当中，在这两方面上均会引起争议。

一方面，VPN翻墙软件并未避开或者突破计算机信息系统安全保护措施。 首先，中国长城防火墙（GFW，Great Firewall of China的简称）的法律地位不明确。 我国官方并无明文规定有GFW的存在，纵使客观上存在“墙”这样的互联网监管措施，但GFW并非绝对禁止国内用户访问国际互联网，只是在一定时间内，通过一定的技术手段（如IP封锁）限制国内用户浏览部分境外网站，同时也限制部分境外用户访问国内特定网站。“墙”从未得到官方公开层面的确认，将“墙”认定为计算机信息系统安保措施缺乏法律依据。 因此对于前述案例涉案的“土行孙”翻墙软件，“翻墙”的说法不确切，并无所谓“墙”的存在。

其次，VPN翻墙软件并未非法获取计算机系统数据或对计算机信息系统实施控制。《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，“计算机信息系统” 是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。根据前文所述，VPN技术本质是一种远程访问技术，通过数据加密、服务器代理等方式访问特定互联网资源。 通过VPN访问境外网站本身，并不直接侵害计算机、网络设备、信息设备、自动化控制设备的系统，并未绕开或者突破这些系统的安全保护措施。 另外，“未经授权或超越授权获取计算机信息系统数据”，应当理解成未经数据所有者、处置者的授权或超越授权获取计算机信息系统数据。，通过VPN访问的国外网站数据资源，属于国外互联网的公开数据内容，用户无需授权即可正常获取这类数据，因而并不存在“未经授权或超越授权获取计算机信息系统数据”。

3、首先，VPN 具有技术中立性。VPN 技术属于一种计算机网络通用技术，具有加密、高速等特点，能够实现外地员工、商务合作伙伴和其他人利用本地可用的高速宽带网络远程连接到企业网络等目的，目前被许多企业、高校以及广大互联网用户广泛应用。但目前 VPN 技术除合法应用外，也被网络黑灰产业链滥用。对于利用 VPN 从事违法犯罪活动，或者明知他人利用VPN 从事违法犯罪活动而为其提供的，应当以相关行为涉嫌的具体罪名来认定和追究行为人的刑事责任。其次，非法提供 VPN 翻墙软件的行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的犯罪构成。首先，VPN 是一种通用技术，并不属于专门用于侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统的工具，该技术本身也不具有侵入或者非法控制计算机信息系统的功能，因而非法提供 VPN 翻墙软件的行为不能满足该罪状要求的“专门”“侵入”“非法控制”计算机信息系统的条件。此外，使用 VPN 翻墙软件后，能够获取的相关信息未必是刑法所要保护的对象，因此也不能认定 VPN 翻墙软件是专门用于非法获取计算机信息系统数据的违法软件。故不能将非法提供 VPN 翻墙软件牟利的行为认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。